A pesar de lo inverosímil que puede llegar a sonar el título, estamos ante un fenómeno que cada día se extiende más por todos los países. Se trata de un asunto complejo y siempre delicado (existencia de menores) donde podríamos dedicar perfectamente un capítulo entero de cualquier manual de Derecho Internacional Privado, por lo que rogamos nos disculpen si encuentran el artículo simplificado para su interés personal, indicándole que en GRS Abogados · Asesores Tributarios quedamos a su entera disposición si necesita asesoramiento especializado en el asunto que vamos a tratar a continuación.
Las estadísticas lo indican a todas luces, cada año aumentan los matrimonios y las parejas de hecho donde los cónyuges no comparten la nacionalidad, y en España, país caracterizado por la el gran número y variedad de turistas extranjeros e inmigrantes que deciden establecerse dentro de nuestras fronteras, se encuentra en una situación donde la figura del secuestro y retención internacional de menores se da frecuentemente; ello ocurre normalmente cuando el progenitor extranjero, tras una crisis matrimonial o de pareja, decide abandonar el domicilio conyugal con destino a su país de origen, llevándose consigo al menor sin el consentimiento del otro progenitor. Estos hechos se agravan cuando el país del cónyuge sustractor no se encuentra dentro de la Unión Europea, donde la seguridad jurídica de muchos países deja mucho que desear.
En España contamos con varios sistemas que protegen tanto al progenitor que ha quedado privado de la guarda y custodia del hijo, como al propio menor.
Por un lado, existen medidas de carácter penal tendentes a condenar al progenitor que ha procedido a la sustracción y/o retención ilícita del menor, recogidas en el artículo 225 bis del Código Penal, donde se castiga al infractor con penas que oscilan entre los dos y los cuatro años de cárcel, así como la pérdida del derecho de patria potestad desde los cuatro a los diez años.
Por otro lado, en materia civil, contamos con la protección otorgada por los artículos 103 y 158.3 del Código Civil, donde se enumeran las medidas tendentes a evitar la sustracción del menor cuando el Juez considere que existe riesgo para el mismo.
- Prohibición de salida del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.
- Prohibición de expedición del pasaporte al menor o retirada del mismo si ya se hubiere expedido.
- Sometimiento a autorización judicial previa de cualquier cambio de domicilio del menor.
Por último, en materia internacional, existen varios Convenios relativos a la sustracción, retención y restitución de menores, de los cuales España forma parte de la mayoría y más importantes de ellos.
- Convenio de la Haya nº XXVIII, sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de 25 de octubre de 1980 (BOE 24.8.1987)Este Convenio establece que si un niño menor de 16 años es trasladado de su residencia habitual a otro país, violando un derecho custodia atribuido a una persona o a una institución, el menor debe regresar al Estado de residencia habitual, siendo el competente para decidir sobre su guardia y custodia el Juez de dicho Estado. Por otro lado, si uno de los progenitores sólo tiene atribuido un derecho de visita, el Convenio exigirá que el padre o la madre que se ha trasladado con el menor respete dicho derecho.
- Reglamento (CE) nº 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) n° 1347/2000.
- Convenio con Marruecos sobre asistencia judicial reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia de derecho de custodia y derecho de visita y devolución de menores de fecha 30/05/1.997 (BOE 24/6/97 y 25/6/99).
La Autoridad Central de cada estado será la encargada de tramitar tanto las solicitudes que se dirijan al exterior como las solicitudes que desde el exterior se presenten cuando un menor es trasladado o retenido ilícitamente en España.
En nuestro país es un organismo dependiente del Ministerio de Justicia.
Cuando la Autoridad Central de España recibe la solicitud de restitución o de ejercicio de un derecho de visita, en relación con un menor que se encuentra en un país que es parte del Convenio en cuestión, se traducirá la documentación necesaria y se enviará a la Autoridad central dicho país.
La Autoridad Central a la que se remite la solicitud se encargará ya sea directamente o a través de otras autoridades competentes , de localizar al menor, intentar en algunas ocasiones, un arreglo amistoso y cuando esto no sea posible, iniciar un procedimiento judicial solicitando la restitución del menor a España o la protección y garantía de un derecho de visita.
En cambio, cuando es la Autoridad Central Española la requerida, se tramitarán las solicitudes de restitución o de derecho de visita respecto de menores trasladados o retenidos ilícitamente en España. Se procederá al examen y traducción de la documentación recibida y con la colaboración de la Dirección General de la Policía a la localización del menor.
Una vez localizado el menor se iniciará el procedimiento judicial previsto en los artículos 1901 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicitando el retorno del menor o el ejercicio de un derecho de visita. El solicitante será representado ante el Juez español por el Abogado del Estado de la provincia donde se encuentre el menor, salvo que el solicitante opte por un abogado particular, en cuyo caso la Autoridad Central española prestará únicamente su asesoramiento.
Se podrá solicitar la restitución o un derecho de visita, cuando el país en dónde el menor se encuentre sea parte de alguno de los convenios internacionales antes citados.
No es preceptiva la asistencia de un abogado o procurador para iniciar el procedimiento ya que el propio interesado puede presentar la solicitud ante la Autoridad Central.
Documentación que es necesaria para la restitución del menor o el ejercicio del derecho de visita
- Formulario de restitución.
- Certificado de nacimiento del menor/es.
- Decisión judicial en donde se atribuya al solicitante la custodia (si la hay).
- Fotografía del menor y del progenitor que realizó el traslado ilícito.
- Documentos que demuestren que el menor residía habitualmente en España
Haciendo hincapié en el procedimiento de restitución que se establece en el Convenio de la Haya de 1980, dado que la mayoría de solicitudes recibidas se tramitan en torno a este Convenio, podemos decir, que el objetivo primordial de dicho Convenio es evitar que mediante el traslado de un menor a otro país, se altere el foro competente encargado de decidir sobre la custodia del menor.
La base sobre la que se sustenta el Convenio es la de que el juez competente para decidir sobre la custodia del menor es el del país donde éste reside habitualmente. Esto supone que cuando el niño es localizado en otro Estado y se solicita su restitución, el juez que debe ordenar el retorno del menor no debe discutir sobre cuestiones de fondo, sino que debe limitarse a comprobar si se dan las circunstancias para considerar el traslado o retención como ilícitos, de conformidad con el Convenio.
El Convenio contempla una serie de excepciones a esta regla general, la principal de todas es el tiempo transcurrido, dado que una vez que transcurre un año desde que se produjo el traslado, el Juez del país de acogida no ordenará la restitución si se demuestra que el menor ha quedado integrado en el nuevo medio. Otras excepciones especificadas en el Convenio hacen mención al grave peligro que pueda sufrir el menor por malos tratos físicos o psíquicos así como la no ejercitación de los deberes de patria potestad o alimentos en el momento de la sustracción o retención.
El progenitor extranjero solicitante de la restitución quedará amparado en nuestro país por la figura del Abogado del Estado, sin embargo, informes internacionales y artículos especializados en el asunto recomiendan acudir a un abogado especialista de libre elección para que defienda los intereses del solicitante, quien siempre estará en colaboración con la Autoridad Central para asegurar el mejor resultado del caso en cuestión. Es por ello por lo que en GRS Abogados · Asesores Tributarios contamos con un equipo especializado en Derecho de Familia en colaboración con el departamento internacional quienes velarán por la defensa del menor en casos de sustracción y/o retención internacional agilizando todo el procedimiento y acortando plazos lo máximo posible, todo ello garantizándole al progenitor contratante la máxima garantía en la defensa de sus intereses.
José María Real Marín – Departamento de Derecho Civil de GRS Abogados · Asesores Tributarios